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KISA/블록체인 기반 혁신금융 생태계 연구보고서

4. 디파이(DeFi) - (4) 디파이(DeFi) 분야의 국내외 법제도 현황과 방향

by Toddler_AD 2026. 4. 13.

1. 디파이(DeFi) 분야의 국내외 법제도 현황과 방향

  1) 디파이(DeFi) 프로젝트와 규제 현황

    가) 문제점

  • 지난 수년간 블록체인 또는 암호화폐 관련 사업을 수행하는 주체들과 이들에게 법률 서비스를 제공하는 전문가들은 모두 위 사업과 관련하여 정확히 어떤 법률이 적용되는 것인지, 해당 사업과 관련하여 수행 주체가 금융당국 또는 수사기관으로부터 규제 내지 처벌을 받게 될 가능성은 어느 정도나 되는지 등을 명확히 가늠하기 어려웠다. 
  • ICO만 하더라도 유형을 불문하고 금지된다는 금융당국의 가이드라인이 배포된 적이 있을 뿐 그 근거 법률이 제시된 적은 없었고, 법원에서는 여러 가처분 신청사건을 통해 시중 은행들이 위 가이드라인에 근거해 중소 암호화폐 거래소들의 법인계좌에 지급정지 조치를 하던 관행에 제동을 걸기도 했다. 한편, 최근까지 국내 주요 암호화폐 거래소들은 해당 거래소에 자신들의 코인 또는 토큰을 상장하기를 희망하는 발행주체들에게 그것이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법')상 증권 또는 그간 국내외에서 활발히 논의되어 온 증권형 토큰(Security Token)에 해당하지 않는다는 법률의견서(Legal Opinion)의 제출을 요구하고 있다. 그러나, 금융당국이 지금껏 암호화폐를 자본시장법상 금융투자상품의 일종으로 취급해 규제의 대상으로 삼은 사례를 찾아볼 수 없고, 상장을 위해 반드시 증권형 토큰이 아니어야 할 근거가 무엇인지도 알 수 없다. 
  • 이에 지금까지 블록체인 또는 암호화폐 관련 사업주체들에게 그 적용 여부가 실제로 확인된 법률 규정은 외국환거래법이나 형법상 처벌 규정이 거의 대부분이었다. 최근에서야 국제자금세탁방지기구(FATF)의 권고에 따라 특정금융거래정보의 이용 및 보고에 관한 법률(이하 '특정금융정보법')이 2020. 3. 개정(2021. 3.경부터 시행)되어 가상자산 및 가상자산사업자 등의 념 및 그와 관련한 여러 주체들이 준수해야 할 권리, 의무 등이 현행 법률에 명시적으로 도입되기에 
    이르렀지만, 아직 부족한 측면이 많아 보인다.130)
    • 130) 위 법은 가상자산사업자에게 등록 및 자금세탁방지 등 여러 의무를 부과하고 그 준수 여부를 감독하기 위한 규제적 성격의 법률에 불과하다. 이 법만으로는 위 산업과 관련하여 어떤 형태의 사업을 수행할 수 있는 것인지, 각각의 사업 형태마다 사업자 및 그 고객들은 구체적으로 무슨 권리, 의무를 갖게되는 것인지 전혀 알 수 없고, 향후 어떤 종류의 서비스가 출현할 가능성이 높은지 등에 대해서도 도무지 예측하기 어렵다. 이에 현재 일각에서는 블록체인, 암호화폐 관련 산업 전반 및 참여자들의 구체적인 행위와 관련한 법적 예측가능성 등이 확보될 수 있도록 소위 업권법의 제정을 요구하는 움직임이 존재한다.
  • 위와 같은 답답한 상황은 여러 디파이 프로젝트들이 출현해 거래 규모 등이 괄목적으로 성장 중인 지금 또다시 반복되고 있다. 금융당국은 디파이 프로젝트와 관련한 명시적인 입장을 표명하지 않고 있고, 이에 어떤 법률이 적용될 수 있는지에 대해서는 누구도 명확히 알지 못하고 있고, 일부에서는 어떤 법률이 적용될 수도 있으니 알아서 조심하라는 식의 경고성 의견만 난무해 사업주체와 그 고객들 모두에게 혼란을 주고 있다. 따라서 이하에서는 앞서 살펴본 디파이 프로젝트의 여러 유형을 기준으로 현행 법률상 어떤 규제들이 적용될 수 있는지 명확히 가늠해보고자 한다.

    나) 디파이(DeFi) 프로젝트 관련 금융 규제현황

      a) 특정금융정보법

  • 2020. 3. 24. 개정된 위 법은 가상자산(Virtual Asset)을 "경제적 가치를 지닌 것으로서 전자적으로 거래 또는 이전될 수 있는 전자적 증표(그에 관한 일체의 권리를 포함)"로(같은 법 제2조 3.목)131), 그와 같은 "가상자산을 매도, 매수 / 다른 가상자산과 교환 / 이전 / 보관 또는 관리 / 매도, 매수, 교환의 중개, 알선이나 대행 중 어느 하나에 해당하는 행위를 영업으로 하는 자"를 가상자산사업자(Virtual Asset Service Provider, VASP)로 각 규정하면서(동조 1.목 하.), 가상자산사업자에게 신고의무를 지우면서 그 수리의 요건으로 실명확인 입출금계정 확보 및 정보보호 관리체계(ISMS) 인증 등을 정해놓았고, 이들에게 고객확인의
    무(CDD, EDD), 불법의심거래 보고의무 등 여러 의무132)를 부과하고 있다.
    • 131) 다만, ① 화폐·재화·용역 등으로 교환될 수 없는 전자적 증표 또는 그 증표에 관한 정보로서 발행인이 사용처와 그 용도를 제한한 것, ② 「게임산업진흥에 관한 법률」 제32조제1항 제7호에 따른 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물, ③ 「전자금융거래법」 제2조제14호에 따른 선불전자지급수단 및 같은 조 제15호에 따른 전자화폐, ④ 「주식·사채 등의 전자등록에 관한 법률」 제2조제4호에 따른 전자등록주식등, ⑤ 「전자어음의 발행 및 유통에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 전자어음, ⑥ 「상법」 제862조에 따른 전자선하증권, ⑦ 거래의 형태와 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 것 등은 제외된다(같은 법 제2조 3.목 가. ~ 사.).
    • 132) 가상자산사업자 유형별로 부과될 세부적인 의무의 내용은 위 법 시행 전 공포될 시행령을 통해 구체화될 예정이다. 
  • 이에 따르면, 디파이 프로젝트에서 자체적으로 발행된 스테이블코인 내지 거버넌스 토큰은 위 법상 가상자산의 정의에 포함된다고 해석될 가능성이 매우 높고, 담보대출, 탈중앙화 거래소, 파생상품, 디지털 자산 등 대부분 유형은 위 법상 가상자산사업자에 해당될 수 있다고 봄에 별다른 무리가 없다. 따라서 국내에서 디파이 프로젝트를 추진하거나 그와 관련하여 스테이블코인 등을 발행하는 주체들은 특정금융정보법에 따라 금융당국에 등록을 해야 하고 위 법상 규정된 여러 의무를 준수해야 할 것으로 보인다. 그러나 이러한 의무들은 대부분 자금세탁을 방지하지 위한 목적과 관련된 것으로서, 그 이상의 특별한 의미를 부여하기는 어렵다고 생각된다.
  • 한편, 개정 특정금융정보법 제6조 제2항은 "가상자산사업자의 금융거래 등에 대해서는 국외에서 이루어진 행위로서 그 효과가 국내에 미치는 경우에도 이 법을 적용한다."라고 규정하여 소위 역외적용을 긍정하고 있다. 이에 따르면 위 
    법이 적용되는 디파이 프로젝트가 반드시 국내에 기반을 둔 것일 필요는 없다. 다만, 국제자금세탁방지기구(FATF)가 확정, 발표한 권고안은 37개 회원국133)들이 따르는 것으로서, 이들 국가들은 저마다 우리나라와 유사한 형태로 위 권고안을 법제화할 것인바, 굳이 위 법이 아니더라도 그 기반을 둔 국가의 유사법률에 따라 규제를 적용받게 될 것이다.

      b) 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 '대부업법')

  • 한편, 일각에서는 디파이 프로젝트, 그 중 담보대출 플랫폼과 관련하여 대부업법이 적용될 수 있다는 입장도 존재하는 듯하다.134) 그러나, 위 법상 대부업이란 「'금전'의 대부(어음할인ㆍ양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함)를 업으로 하거나 대부업자, 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것」을 말하는데(같은 법 제2조 1.목), 위 '금전'은 우리나라의 (법정)통화를 가리키는 것으로 이해되고 있다(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다48688 판결135) 등 참조). 따라서 디파이 프로젝트의 운영주체가 발행하는 스테이블코인이나 거버넌스 토큰 등 암호화폐가 위 금전에 해당된다고 해석하기는 어렵다고 판단된다.
    • 134) 매일경제, 2019. 11. 14.자 기사
    • 135) 이는 채무불이행으로 인한 손해의 금전배상 원칙을 규정하고 있는 민법 제394조의 '금전'의 의미에 관한 판결 이지만, 그 의미를 위 법상 '금전'에 적용 내지 유추적용해도 무방해보인다.
  • 나아가, 대부업법의 목적 자체를 고려하더라도 암호화폐 담보대출에 위 법이 적용될 수 있다고 보기는 어려워 보인다. 위 법의 제정 취지는 "대부업ㆍ대부중개업의 등록 및 감독에 필요한 사항을 정하고 대부업자와 여신금융기관의 불법적 채권추심행위 및 이자율 등을 규제함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편, 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활 안정에 이바지함"이다(같은 법 제1조). 위 법이 2002.경 제정된 역사적 배경은 사채 등 사적금융으로 내몰린 약자들에 대한 불법적인 추심 문제가 사회적 문제로 대두되자 해당 산업을 양성화시켜 금융당국이 이를 관리하기 위해서였다. 즉, 불법적인 돈놀이로 고통 받는 사회적 약자를 보호해야 할 필요성이 있었기 때문이다. 그러나 디파이 프로젝트 중 담보대출 플랫폼이 제공하는 서비스의 이용자들은 반드시 그러한 서비스를 이용해야만 암호화폐를 조달할 수 있는 처지에 내몰린 사회적 약자인 것도 아니고, 스마트계약을 통해 담보가치 하락 시 자동으로 청산이 이루어지는 해당 서비스의 특성상 불법추심 등이 문제될 수 있는 사채 등과는 성격이 같지 않다.

      c) 온라인투자연계금융업 및 이용자 보호에 관한 법률(이하 '온라인투자연계금융업법)

  • 한편, 2019. 11. 26. 제정되어 2020. 8. 27.부터 시행 중인 온라인투자연계금융업법은 '온라인투자연계금융'을 「온라인플랫폼을 통하여 특정 차입자에게 자금을 제공할 목적으로 투자(이하 '연계투자')한 투자자의 자금을 투자자가 지정한 해당 차입자에게 대출(어음할인ㆍ양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 자금의 제공을 포함, 이하 '연계대출')하고 그 연계대출에 따른 원리금수취권을 투자자에게 제공하는 것」으로 규정하면서(같은 법 제2조 1.목), 온라인투자연계금융업자는 이용자 보호 및 건전한 거래질서를 위하여 대통령령으로 정하는 사항을 준수하여야 한다고 정하고 있다(같은 법 제12조 제9항). 
  • 또한, 같은 법 시행령 제12조 8.목 및 온라인투자연계금융업 감독규정 제13조 1. 다.목, 동 규정 시행세칙 제5조 1.목 등에서는 위 업자에게 이용자 보호 및 건전한 거래질서를 위하여 '경제적 가치를 지닌 것으로서 전자적으로 거래 또는 이전될 수 있는 전자적 증표(그에 관한 일체의 권리를 포함한다)136)'에 대한 연계대출 또는 연계투자 계약을 체결하지 않아야 할 의무를 부담한다. 위 전자적 증표는 앞서 살펴본 특정금융정보법상의 '가상자산'의 개념과 동일하게 규정되어 있다.
    • 136) 다만, ① 화폐·재화·용역 등으로 교환될 수 없는 전자적 증표 또는 그 증표에 관한 정보로서 발행인이 사용처와 그 용도를 제한한 것, ② 「게임산업진흥에 관한 법률」 제32조제1항 제7호에 따른 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물, ③ 「전자금융거래법」 제2조제14호에 따른 선불전자지급수단 및 같은 조 제15호에 따른 전자화폐, ④ 「주식·사채 등의 전자등록에 관한 법률」 제2조제4호에 따른 전자등록주식 등, ⑤ 「전자어음의 발행 및 유통에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 전자어음, ⑥ 「상법」 제862조에 따른 전자선하증권은 제외된다(위 시행세칙 제5조 1.목 가. ~ 바.).
  • 위 법률 및 규정에 따르면, 온라인투자연계금융업자는 투자자와 가상자산 연계대출 또는 연계투자 계약을 체결해서는 안 된다.137) 위 법은 투자 및 대출과 관련하여 대부업법과 달리 '금전'이 아닌 '자금'이라는 용어를 사용하고 있는데, 그것이 무엇을 의미하는지에 관하여 따로 정하지는 않고 있다.138) 대부업법과 달리 금전이 아닌 자금이라는 용어를 사용한 만큼 입법자의 취지는 대출의 대가로 반드시 법정화폐가 지급되는 경우만을 상정한 것은 아니라는 해석론도 가능할 수 있다. 그러나 금융당국은 가상자산을 담보로 법정화폐를 대출받는 경우에 한하여 위 법에 따른 계약체결 금지대상에 포함된다는 쪽으로 일단 기본적인 방침을 정한 듯다.139) 이에 따르면, 가상자산 담보대출 서비스라 하더라도 담보로 잡은 가상자산 대신 법정화폐가 아닌 다른 가상자산을 빌려주는 이상 위 법의 적용이 문제될 가능성은 희박해 보인다.
    • 137) 금융위원회는 2020. 3. 30. 배포한 보도자료(P2P업의 건전한 성장을 위한 온라인투자연계금융업 감독규정 및 시행세칙 제정안 예고)를 통해 투자자 보호 등을 위해 P2P플랫폼에서 취급할 수 없는 고위험 상품의 유형 중 가상통화‧파생상품 등 위험성이 높은 자산을 담보로 한 연계대출‧연계투자 상품을 포함시켰다는 점을 명시적으로 확인하기도 했다. 
    • 138) 자금(資本)의 사전적 의미는 자본이 되는 돈, 혹은 특정한 목적에 쓰이는 돈을 말하는데, 해당용어 자체가 따로 정의된 법률을 찾기 어렵다. 다만, 정치자금법에서는 정치자금을 정치활동을 위하여 정당 등에 제공되는 금전이나 유가증권 또는 그 밖의 물건을 포함한다고 규정하고 있다(정치자금법 제3조 제1.목 바.). 다만, 그것이 금전의 의미임을 전제로 해당 용어를 활용하고 있는 법률도 있다(예: 공적자금관리 특별법 제2조 1.목). 
    • 139) 중앙일보, 2020. 3. 30.자 기사

      d) 자본시장법(증권형 토큰에 관한 논의 포함)

        ㉮ 자본시장법의 적용 문제

  • 앞서 간략히 언급한 것처럼, 스테이블코인은 가치 변동성을 낮추기 위한 목적 등으로 그 가치가 기존 법정화폐나 암호화폐의 가치에 연동되도록 설계된 코인 등이다. 그 발행주체는 가치 연동성을 지속적으로 구현하기 위해 발행과 함께 그에 상응한 법정화폐 또는 암호화폐를 담보로 보관한다. 그 중 일부는 보유자들의 요청이 있는 경우 시 스테이블코인을 돌려받는 대신 위와 같이 보관된 법정화폐나 암호화폐를 반환해주기도 한다. 한편, 스테이블코인 중에는 위와 같은 담보 성격의 법정화폐 내지 암호화폐를 보관하는 대신 수요량에 따라 공급량을 계속 조정하는 방식으로 가격이 일정하게 유지되도록 설계된 것(소위 알고리즘 기반 스테이블코인140), algorithm controlled stablecoins)도 있다(아래 <그림 4.19> 참조)141).

  • 자본시장법상 금융투자상품은 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(=금전 등)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하야 할 금전 등의 총액(판매수수료 등 제외)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액(해지수수료 등 포함)을 초과하게 될 위험142), 즉 투자성이 있는 것을 말한다(같은 법 제3조 제1항). 
    • 142) 이는 소위 원금손실위험을 의미한다.
  • 위 법상 금융투자상품은 증권과 파생상품으로 구분되는데(같은 조 제2항), 그 중 증권은 내국인 또는 외국인이 발행한 금융투자상품으로서 투자자가 취득과 동시에 지급한 금전 등 외에 어떠한 명목으로든지 추가로 지급의무를 부담하지 아니하는 것을 말하고(같은 법 제4조 제1항), 구체적으로는 ① 채무증권, ② 지분증권, ③ 수익증권, ④ 투자계약증권, ⑤ 파생결합증권, ⑥ 증권예탁증권으로 구분된다(같은 조 제2항). 이때 투자계약증권이란 「특정 투자자가 그 투자자와 타인(다른 투자자 포함) 간의 공동사업에 금전 등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속 받는 계약상의 권리가 표시된 것143)」
    을 의미한다(같은 조 제6항).
    • 143) 후술하겠으나, 이는 미국 Securities and Exchange Commission(SEC)이 어떤 거래가 증권법을 통해 규제되는 투자계약인지 여부를 판단할 때 그 기준으로 삼고 있는 소위 Howey Test의 내용을 구체화시켜 규정한 것으로 보인다.
  • 위와 같은 규정의 내용을 고려할 때, 현재 발행되어 거래되고 있는 가상자산들 중 일부{예컨대, ① 스테이킹 시 그 대가로 일정 비율의 수익 등 리워드를 제공하는 방식의 토큰, ② 중앙화된 가상자산 거래소에 상장, 거래되어 스테이블코인임에도 불구하고 상대적으로 높은 가치 변동성이 존재하여 투자 시 원본손실위험이 존재하는 경우, ③ 소위 이자농사(Yield Farming)를 하는데 활용되는 스테이블코인 등}의 경우, 증권의 개념에 부합된다고 볼 여지도 없지는 않다. 
  • 그러나, 수년전 비트코인과 이더리움이 세상에 출현한 이후부터 여러 스테이블코인을 비롯한 수많은 가상자산(코인, 토큰 등)들이 활발히 거래되고 있는 지금까지 금융당국이나 수사당국이 스테이블코인을 포함한 가상자산을 자본시장법상 금융투자상품(증권, 파생상품 등)으로 취급해 관련 규제를 적용하거나 해당 법 위반 행위로 의율한 사례를 찾아보기는 어렵다. 이는 가상자산과 관련한 행위에 자본시장법을 직접 적용하면 시장참여자들에게 가상자산이 기존 금융의 영역에 포함되기 시작했다는 신호를 의도치 않게 줄 수도 있다는 점과 해당 법 위반 행위에 대한 처벌 수위가 타 법률에 비해 상당히 높게 규정되어 있다는 점 등이 고려되었기 때문일 것으로 생각된다.144)
    • 144) 다만, 가상자산 관련 개념이 명시적으로 도입된 최초의 법률이 특정금융정보법이고 해당 법은가상자산사업자들의 금융정보분석원장에 대한 신고의무 등을 부여하고 있다는 점 등을 고려할 때, 향후 가상자산은 금융당국이 관할하는 금융의 영역으로 포섭될 여지를 배제할 수 없고, 그 경우 자본시장법 등 관련 법규에 가상자산 관련 내용이 도입될 가능성도 있어 보인다. 

 

        ㉯ 증권형 토큰의 해당 여부

  • 앞서 언급한 것처럼 금융당국이나 수사기관이 가상자산 관련 여러 행위에 대해 자본시장법을 직접 적용하여 의율하려는 시도를 주저하는 동안 국내/외 업계에서는 발행, 유통 중인 코인이나 토큰이 소위 '증권형 토큰'에 해당하는지 여부에 더 높은 관심을 보이고 있다.145) 증권형 토큰 해당 여부가 문제되는 코인 등 유형에는 앞서 언급된 스테이블코인도 포함된다.146)
    • 145) 주요 국내/외 가상자산 거래소들은 상장을 희망하는 코인 내지 토큰 발행주체들에게 심사를 위해 해당 코인 등이 증권형 토큰에 해당하지 않는다는 취지를 담은 법률의견서(Legal Opinion)를 함께 제출할 것을 요구하는 경우가 많고, 필자 역시 최근 몇달간 그러한 법률검토 및 의견 제시 업무를 다수 수행하였다. 
    • 146) 미국 하원 금융업위원회(The U. S. House Financial Sercives Committee)에는 2019. 10.경 1933년 (미국) 증권법에 근거한 스테이블코인 관련 규제 법안이 제출된 바 있고, 그에 앞서 미국 공화당 의원 중에서는 페이스북 발행 스테이블코인인 리브라가 증권형 토큰으로 분류될 것이라는 의견을 제시한 사람이 있다(토큰포스트, 2019. 10. 23.자 기사). 한편, 2020. 1.경 스위스 바젤에서 열린 금융안정위원회(FSB)에서 손병두 금융위원회 부위원장은 스테이블코인에 대한 글로벌 규제 공조 방안이 마련되어야 한다는 입장을 발표하기도 했고(파이낸셜뉴스, 2020. 1. 14.자 기사), 2020. 3.경에는 국제증권감독기구(IOSCO) 역시 일부 스테이블코인에 대해 (미국) 증권법이 적용될 수 있다는 분석 결과를 발표하기도 했다(조인디, 2020. 3. 26.자 기사). 
  • '증권형 토큰'은 대한민국의 현행 법률상 규정된 용어는 아니다.147) 이 용어가 업계에서 회자되기 시작한 배경은 스위스의 Financial Market Supervisory Authority(FINMA)가 2018. 2. 16. 발표한 ICO 규제 프레임워크에 관한 가이드라인을 통해 토큰을 Payment Token, Asset Token, Utility Token으로 구분하면서, 그 중 Asset Token을 '부채나 자본과 같은 자산에 대한 발행인의 권리(예: 회사의 미래영업이익 또는 미래자본흐름상에서 수익을 약속하는 것)를 표상하는 것으로서 경제적인 측면에서 주식, 채권, 파생상품에 상응하는 것이라는 취지로 정의한 다음, FINMA는 이러한 토큰을 증권(Security)로 취급하고 관련 규제가 적용된다.148)'고 발표한 것이 그 시작이다. 149)
    • 147) 다만, 금융당국은 2017. 9. 가상통화 관계기관 합동TF에서 발표한 보도자료에서 '프로젝트에서 나오는 수익을 배분하거나 기업에 대한 일정한 권리∙배당을 부여하는 방식의 ICO(Initial Coin Offering)'에 대해 '증권형 ICO' 라는 용어를 사용한 적이 있다. 
    • 148) Asset tokens represent assets such as a debt or equity claim on the issuer. Asset tokens promise, for example, a share in future company earnings or future capital flows. In terms of their economic function, therefore, these tokens are analogous to equities, bonds or derivatives. Tokens which enable physical assets to be traded on the Blockchain also fall into this category.
    • 149) 당시 FINMA는 Payment Token을 '재화나 서비스에 대한 지불 또는 송금수단으로 현재 또는 미래에 사용될 수 있는 토큰'으로, Utility Token을 블록체인 기반의 인프라 수단으로서 어플리케이션이나 서비스로의 디지털 접근권(Access)을 부여하는 것으로 각 정의하면서, 전자의 경우 증권으로 취급하지 않고, 후자의 경우에는 그 유일한 발행목적이 어플리케이션 또는 서비스로의 디지털 접근권을 제공하는 것이고 발행시점에 그러한 목적으로 사용된다면 증권으로 취급하지 않는다고 발표하였다.
  • 한편, 미국의 경우 증권 관련 규제의 주무주처인 Securities and Exchange Commission(SEC)이 종래부터 어떠한 거래가 증권 법을 통해 규제되는 투자계약(Investment contracts)에 해당하는지를 판단하는 기준으로 소위 Howey Test를 사용해왔다. 이에 따르면, 어떤 거래가 투자계약에 해당하기 위해서는 ① 자금(현금뿐만 아니라 그와 동일한 가치를 지는 수표, 유가증권, 금 등을 포함하고 비트코인, 이더리움 등 가상자산도 포함된다)을 투자하였을 것(It is an investment of money), ② 위 투자로부터 수익을 달성할 수 있을 것이라는 기대가 존재할 것(There is an expectation of profits from the investment), ③ 투자한 자금이 공동 기업(common enterprise), 즉 특정한 목적을 이루기 위해 자산을 모은 투자자들의 수평적 집단에 속하게 될 것(The investment of money is in a common enterprise), ④ 타인의 노력 여하에 따라 수익이 발생할 것(Any profit comes from the efforts of a promoter or third party)이라는 각 조건을 모두 충족해야 한다. 
  • 이와 관련, SEC는 2018. 3. 7. 가상자산 형식의 증권을 발행하려면 (증권)법에 정해진 절차와 규제를 따라야 한다는 성명을 발표했다.150) 여기에는 "만약 블록체인 플랫폼에서 증권의 형태로 디지털 자산 교환을 제공하고, 연방증권법에 정의된 교환소로서 업무를 진행하는 경우 해당 블록체인 플랫폼은 SEC에 증권거래소로 등록해야 한다.151)"는 취지가 포함되었는데, 이것이 업계에서 SEC에 등록이 필요한 증권형 토큰과 그러할 필요가 없는 Utility Token을 본격적으로 구분하기 시작한 계기라고 할 수 있다. 
  • 이후 SEC의 혁신 및 금융 기술을 위한 전략허브(FinHub)는 2019년 4월 3일 "Framework for 'Investment Contract' Analysis of Digital Assets" 라는 제목으로 가상자산(Digital Asset)과 관련하여 Howey test를 적용하는 구체적인 방법론에 
    관한 가이드라인을 발표했다.152)153) 위 가이드라인은 증권법이 적용되는 투자계약으로 보기 위해 충족되어야 하는 Howey test의 조건을 "① 공동 기업에 투하된 ② 자금 투자로서 ③ 타인의 노력에 의해 달성되는 수익에 관한 합리적인 기대가 존재하는 경우154)"로 정리하면서, 토큰 등 가상자산의 경우 통상 위 ①, ② 조건을 충족하므로 결국 중요한 것은 ③ 조건이라고 하면서, 위 ③ 조건의 구성 요소인 '타인의 노력에 의한 (수익) 달성(Reliance on the Effort of Other)'및 '수익에 관한 합리적인 기대(Reasonable expectation of profits)'와 관련하여 고려해야 하는 다양한 요소들을 제시하고 있다.155)
    • 152) SEC, 『Framework for "Investment Contract" Analysis of Digital Assets』 https://www.sec.gov/files/dlt-framework.pdf 
    • 153) 위 가이드라인의 첫 번째 주석에는 해당 가이드라인은 FinHub의 견해일 뿐 SEC의 규칙, 규정 또는 성명서가 아니므로 SEC는 그 내용을 승인한 적이 없으며, 이는 기존 판례법이나 법적 요구사항, SEC 또는 담당자의 진술이나 지침을 대체하는 것이 아니고 이들의 이미 밝힌 기존 입장에 더하여 추가적인 지침을 제공하는 것에 불과하다는 점이 명시되어 있다. 
    • 154) Under the Howey test, an "investment contract" exists when there is the investment of money in a common 
      enterprise with a reasonable expectation of profits to be derived from the efforts of others.
    • 155) 위 가이드라인 발표 후 영국 금융감독청(Financial Conduct Authority, FCA)는 2019. 7. 발표한가상자산에 관한 가이던스(Guidance on Cryptoassts)에서, 규제대상에서 제외되는 비규제 토큰(Unregulated tokens)의 유형으로 교환거래형 토큰(Exchange tokens) 및 유틸리티 토큰(Utility tokens)을, 규제 대상 토큰으로 증권형 토큰(Security tokens) 및 전자화폐형 토큰(E-money tokens)을 각 제시하고 있다. 위 가이던스에 기재되어 있는 각 토큰의 정의는 SEC측 가이드라인에서의 그것과 거의 유사한데, 이에는 위 가이드라인과 달리 특정 가상자산이 증권형 토큰에 해당되는지 여부를 판단할 수 있는 구체적인 기준 등이 명시되어 있지는 않다.
  • 문제는 위 가이드라인에서 제시되고 있는 여러 요소들을 엄격하게 적용해볼 경우 국내/외에서 거래되고 있는 상당수의 코인 내지 토큰이 증권형 토큰에 해당하지 않는다고 장담하기가 매우 곤란해지는 문제가 있다.156) 특히, 디파이 프로젝트와 관련한 스테이블코인의 경우 스테이킹을 통한 리워드 제공이나 이자농사 등과 관련하여 활용되는 경우가 다수 있는데, 이러한 리워드 등은 보는 시각에 따라 위 요소들 중 타인의 노력에서 비롯된 수익에 해당된다고 비춰질 여지도 상당하다. 
    • 156) 특히, 특정 코인 내지 토큰이나 그 기반 플랫폼 서비스가 위 가이드라인상 제시된 여러 요소들을 전부 충족하지 않도록 설계하는 것은 사실상 불가능해보이고, 그 중 어느 정도 비율이 충족되어야 증권형 토큰에 해당된다고 판단해야 할지도 전혀 명확하지 않다는 문제점도 존재한다.
  • 위 가이드라인은 SEC의 공식 의견을 의미하는 것은 아니다. 그러나 국내∙외 가상자산 내지 블록체인 관련 업계에 널리 알려져 있는 내용이고 그 밖에 증권형 토큰인지 여부를 판단하기에 더 적절한 지표 내지 기준을 찾아보기는 어려워 보인다. 또한, 이는 향후 금융당국의 규제 대상 코인 내지 토큰의 유형을 결정하는데도 상당한 영향을 끼칠 것으로 예상된다. 따라서 국내에서 디파이 프로젝트를 운영하고자 하는 주체들로서는 플랫폼의 운영과 관련하여 자체적으로 발행하는 스테이블코인 등이 증권형 토큰으로 분류되어 예상치 못한 법적 리스크에 직면하는 상황을 가급적 피할 수 있도록, 법률전문가와 함께 위 가이드라인 상 제시되고 있는 다양한 요소들을 세밀히 검토한 다음 증권형 토큰에 해당하지 않는다고 주장할 수 있는 충분한 근거를 미리 마련해둘 필요성이 있다.

 

       e) 전자금융거래법

  • 스테이블코인 등 가상자산과 관련하여 자주 문제되는 것은 그것이 전자금융거래법상 선불전자지급수단에 해당된다고 볼 수 있는지 여부이다. 선불전자지급수단은 발행인 외의 제3자로부터 재화 또는 용역(그 범위가 2개 업종 이상이어야 함)을 구입하고 그 대가를 지급하는 데 사용되는 것으로서, 이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행된 증표 또는 그 증표에 관한 정보를 말한다(전자금융거래법 제2조 제14호). 따라서 매체 자체에 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 있지 은 경우에는 선불전자지급수단에 해당하지 않는다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2016도2649 판결). 
  • 위와 같은 규정 및 법리 등을 고려할 때 현재 활발히 거래, 유통되는 대부분의 가상자산들은 선불전자지급수단에 해당된다고 단정할 수 있는 경우가 많지 않다. 그러나 스테이블코인의 경우는 다르다. 이에는 그 가치 변동성을 최소화하기 위한 법정화폐 내지 가상자산과 관련한 정보가 기록되어 있을 수 있는데 이는 위 규정상 이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장된 것으로 취급될 가능성이 있다. 알고리즘 기반 스테이블코인의 경우에도 그 가치 안정을 위해 내재된 코드가 그에 해당한다고 볼 여지도 없지 않다. 이처럼 스테이블코인의 경우 여타 가상자산들과 달리 선불전자지급수단에 해당할 가능성이 있는지 여부가 더욱 심도 있게 검토돼야 할 것이다. 
  • 선불전자지급수단의 발행 및 관리업무를 행하려면 전자금융거래법상 자본금 및 재무건전성, 기타 인적요건 및 물적 설비 등을 갖춰 금융위원회에 등록(이와 관련한 업무는 금융감독원에 위탁되어 있음)을 해야 하고(동법 제30조 제2항 제1호, 동법 시행령 제17조 제1항 제3호, 전자금융감독규정 제51조 제1항 제2호 다. 목, 전자금융거래법 제31조 제2항, 전자금융감독규정 제50조 제1항 등), 이를 발행하는 경우 이용한도(동법 시행령 제13조 제1항 ) 및 환급의무(동법 제19조) 등 제한이 적용된다.
  •  그런데, 특정 선불전자지급수단이 ① 특정한 건물 안의 가맹점157)에서만 사용되거나, 가맹점이 1개의 기초자치단체 안에만 위치하거나, 가맹점수가 10개 이하 이거나, 가맹점이 1개의 건축물 또는 사업장 안에만 위치하는 경우(동법 제28조 제3항 제1호 가.목 및 동법 시행령 제15조 제4항), ② 총발행잔액이 30억 원 이하인 경우(동법 제28조 제3항 제1호 나.목 및 동법 시행령 제15조 제5항), ③ 이용자가 미리 직접 대가를 지불하지 아니한 선불전자지급수단으로서 이용자에게 저장된 금전적 가치에 대한 책임을 이행하기 위하여 미상환잔액 전액에 대해서 금융회사의 지급보증을 받거나 상환보증보험 등에 가입한 경우(동법 제28조 제3항 제1호 다.목 및 동법 시행령 제15조 제6항)에는 그 발행 및 관리업무를 행하더라도 등록할 필요가 없다. 따라서 스테이블코인의 발행주체로서는 그 발행 코인이 선불전자지급수단에 해당될 가능성이 높다고 하더라도 위와 같이 해당 코인을 사용할 수 있는 가맹점의 수를 조절하는 등의 방식을 통해 등록의무 등을 면할 수 있을 것으로 보인다. 
  • 한편, 전자금융거래법 제2조 제15목에서 규정하고 있는 '전자화폐'란 이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행된 증표 또는 그 증표에 관한 정보로서 ① 대통령령이 정하는 기준 이상의 지역 및 가맹점{이는 2개 이상의 광역지방자치단체 및 500개 이상의 가맹점을 말한다(전자금융거래법 시행령 제4조 제1항)}에서 이용될 것, ② 제14호 가목의 요건158)을 충족할 것 ③ 구입할 수 있는 재화 또는 용역의 범위가 5개 이상으로서 대통령령이 정하는 업종 수159)이상일 것, ④ 현금 또는 예금과 동일한 가치로 교환되어 발행될 것, ⑤ 발행자에 의하여 현금 또는 예금으로 교환이 보장될 것이라는 각 요건을 모두 충족하는 것을 말한다. 
    • 158) 발행인(대통령령이 정하는 특수관계인 포함)외의 제3자로부터 재화 또는 용역을 구입하고 그 대가를 지급하는데 사용될 것
    • 159) 5개 업종(위 법 시행령 제4조 제2항).
  • 이와 관련하여, 스테이블코인 중 법정화폐를 담보로 발행되고 보유자가 그 요청에 따라 발행주체에게 이를 반환하는 대신 담보된 가치에 상응하는 법정화폐를 지급받을 수 있는 경우 위 법상 전자화폐에 해당할 가능성이 있다. 그 경우 위법상 허가의무(동법 제28조 제1항)와 함께 선불전자지급수단에 비해 한층 더 가중된 여러 제한이 적용된다. 그러나 그에 해당하려면 해당 스테이블코인이 500개 이상의 가맹점에서, 5개 업종 이상의 재화 또는 용역을 구입하는데 사용되어야 한다. 근래에 그처럼 범용성이 매우 높은 스테이블코인이 등장하기는 쉽지 않아 보이는바, 더 이상의 논의는 생략하기로 한다.

 

      f) 세법

  • 디파이 프로젝트 혹은 그와 관련한 스테이블코인 등에만 적용되는 것은 아니지만, 과세당국은 2020년 7월 22일 발표한 세법개정안에 가상자산 거래소득에 대한 과세 관련 내용을 포함시켰다(<그림 4.20> 참조). 이에 따르면 거주자의 가상자산 거래소득을 기타소득으로 분류하고 양도대가(시가)에서 취득가액 및 부대비용을 공제한 나머지 금액을 소득금액으로 산정해 연간 소득액에 대해 20%의 세율로 분리과세(연 1회 신고/납부)를 하게 된다(연간 소득금액이 250만 원 이하인 경우 비과세).비거주자 및 외국법인인 경우에도 양도가액의 10% 및 양도차익의 20% 중 적은 금액을 국내원천 기타소득으로 분류하여 과세를 하되, 이들에게 가상자산 양도대가를 지급하는 자(가상자산 사업자)에게 원천징수의무를 부과하였다. 특정금융정보법 시행(2021. 3. 25.) 후 가상자산 사업자의 신고기간(6개월 이내)을 감안하여 위와 같은 과세는 2022년 1월 이후 양도분에 대해서부터 적용된다.160)

  • 위와 같은 과세는 양도차익, 즉 가상자산을 매수하였다가 이를 매도함으로 인해 발생된 이익에 대해서만 우선 이루어지는 것이다. 그런데, 디파이 프로젝트의 유형 중 담보대출형의 경우 가상자산의 매수/매도가 이루어진다고 보기는 어려운 점, 탈중앙화 거래소형의 경우 이용자들 간 P2P 형태의 매수/매도를 단순히 중개하는 형태로 양도 대가를 지급하는 자에 해당한다고 보기 애매하고, 이용자들간 거래내역을 확보하기도 쉽지 않으며, 이용자들로부터 원천징수세액에 상응하는 현금을 징수할 방법도 여의치 않아 보이는 점 등 과세의 용이성 측면에서 여러 난관이 존재한다. 기본적으로 이번 세법개정안은 수년 전부터 국내에서 활발히 영업을 수행해오면서 금융기관과 실명확인 입출금 서비스 관련 계약을 체결하도록 하여 과세재원을 포착하기가 용이해진 국내 주요 가상자산 거래소들 및 그 이용자들을 주된 타깃으로 삼고 있다고 생각되며, 이들과 비교하여 디파이 프로젝트 운영 주체 및 그 이용자들에게 당장 내년부터 직접적인 과세 이슈가 발생할 가능성은 상대적으로 낮아 보인다.

 

      g) 소결

  • 위와 같이, 현재(혹은 근래에) 디파이 프로젝트 혹은 그에 부수하여 발행되는 스테이블코인 등과 관련하여 적용 여부가 확실시되는 것은 특정금융정보법 정도이고(해당 법상 부과될 여러 의무들은 거의 자금세탁을 방지하지 위한 목적을 위한 것일 뿐 그 이상의 특별한 의미는 없어 보인다), 전자금융거래법상 선불전자지급수단 또는 전자화폐 관련 규정이 적용될 가능성이 다소나마 있을 뿐이다. 이러한 상황에서는 관련 비즈니스를 수행하는 여러 이해관계자들에게 자신들의 행위에 따르는 법적 리스크 등에 관한 예측가능성을 주기 어렵고, 법률 전문가의 입장에서도 추상적인 위험성의 고지 외에 유의미한 의견을 제시하기 어렵다
    는 문제가 있다고 사료된다. 이는 후술할 소위 업권법 제정론의 대두 및 그에 대한 평가 등 항목을 통해 다시 한 번 살펴보기로 한다.

 

  2) 디파이(DeFi) 프로젝트와 관련 형사적 규제 현황

    가) 문제점

  • 앞서 살펴본 것처럼 가상자산 등 관련 산업에 직접 적용되는 금융 관련 규제는 많지 않다. 그러나 대법원의 판결서 인터넷 열람시스템161)을 통해 지난 수년간 가상자산 등 관련 산업에서 문제된 형사 판결 내용을 살펴보면 각종 법률 위반에 따른 처벌이 이뤄진 사례는 상당히 많다는 점을 확인할 수 있다. 다만, 그 구체적인 내용까지 들여다보면 가상자산이 매개되었다는 점 그 자체만으로 범죄를 구성한다고 인정된 사례는 찾기 어렵고, 그것이 매개된 관련 행위로 인해 기존 법률을 위반한 죄책이 성립한다고 판단한 사례가 거의 대부분이다. 이하에서는 현행 법률상 디파이 프로젝트 등과 관련하여 문제될 수 있는 형사 관련 규제 및 그 적용 가능성 등에 관하여 살펴본다.162)
    • 161) Court of Korea, https://scourt.go.kr/portal/information/finalruling/peruse/peruse_status.jsp
    • 162) 한편, 위 사례들 중에는 가상자산이 다단계 판매방식을 통해 판매된 것과 관련하여 방문판매 등에 관한 법률위반이 인정된 사례는 상당히 많다. 그러나 이는 가상자산 그 자체와 관련된 것은 아니므로 이하 논의에서는 생략하기로 한다. 또한, 앞서 살펴본 것과 같이 금융당국과 수사당국은 지금까지 가상자산 관련 행위에 대해 자본시장법 위반을 적극적으로 적용하여 의율하지는 않고 있는 듯 한바, 이 또한 여기서는 다루지 않기로 하겠다.

 

    나) 특정금융정보법 위반죄

  • 개정 특정금융정보법은 가상자산 사업자를 해당 법이 적용되는 금융회사 등에 포함시킨바, 위 사업자들은 불법재산 등으로 의심되는 거래의 보고(제4조 제1항), 고객 현금거래 보고(제4조의2), 자금세탁행위와 공중협박자금조달행위 방지를 위한 조치(제5조), 고객 확인의무(제5조의2) 등을 부담하게 되는 한편, 금융정보분석원장에게 상호 및 대표자의 성명, 사업장의 소재지, 연락처 등을 신고해야 하고(제7조 제1항), 신고한 사항이 변경된 경우 금융정보분석원장에게 변경신고를 해야 하며(동조 제2항), 위와 같은 보고의무 이행 등을 위해 고객별 거래내역을 분리하여 관리하는 등의 조치를 하여야 한다(제8조).개정 특정금융정보법에 따르면, 가상자산 사업자가 금융정보분석원장에게 대한 신고 없이 가상자산거래를 영업으로 하거나 변경신고를 하지 아니한 자(위와 같은 신고 및 변경신고를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 한 자 포함) 및 거짓으로 보고를 한 경우 징역 또는 벌금형이 부과(병과 가능)될 수 있고(제17, 18조), 법인의 대표자나 사용인 등이 그 법인 등의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 한 경우 행위자를 벌하는 외에 그 법인 등에 대하여도 해당 조문의 벌금형이 부과된다(제19조). 한편, 자금세탁행위 등 방지조치 및 고객 확인의무나 앞서 언급한 보고의무를 이행하지 않는 경우에는 과태료 처분이 부과된다(제20조).

 

    다) 전자금융거래법 위반죄

  • 한편, 전자화폐 또는 선불전자지급수단의 발행 및 관리업무를 행하고자 하는 경우 금융위원회의 허가를 받거나(전자의 경우), 등록을 해야 함163)이 원칙이다(후자의 경우)(전자금융거래법 제28조 제1, 2항). 이와 같은 허가를 받거나 등록을 하지 아니하고 그 업무를 행하였거나, 허위 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받거나 등록을 받은 자에 대해서는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금이 부과된다(제49조 제5항 5, 6호). 한편, 전자화폐의 경우 형법 제214조 내지 제217조에 정한 죄(유가증권의 위조, 자격모용에 의한 유가증권의 작성, 허위유가증권의 작성 등, 위조유가증권 등의 행사 등)의 유가증권으로 보아 각 그 죄에 정한 형으로 처벌한다(동조 제43항). 다만, 지금껏 가상자산 관련 행위와 관련하여 전자금융거래법 위반 여부가 직접적으로 문제된 사례는 찾아보기 어렵다. 또한, 앞서 살펴본 바와 같이 적어도 근래에는 디파이 프로젝트 및 이와 관련한 스테이블코인 등과 관련한 행위에 전자금융거래법 위반 여부가 직접적으로 문제되는 사례가 출현할 가능성은 높지 않을 것으로 판단된다.
    • 163) 이와 같은 등록을 요하지 않는 경우에 관하여는 앞서 살펴본 바와 같다.

 

    라) 형법 및 특별형법상 죄책(특히 사기죄)

  • 대법원 판결서 인터넷 열람시스템을 통해 살펴보면, 지난 수년간 ICO나 초기투자 과정에서 이루어진 가상자산 송금 등과 관련하여 발행주체 또는 중간 모집책들에게 가장 빈번히 적용된 주요 죄목 중 하나는 형법 제347조의 사기{특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(사기)위반 포함}일 것으로 보인다. 사기죄의 객체는 타인이 점유하는 타인의 재물 및 재산상 이익이다. 여기서 재산상 이익이란 일반적으로 재물 이외의 모든 경제적 가치가 있는 재산을 의미한다. 대법원이 2018. 비트코인이 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장 및 거래가 가능하도록 한 이른바 '가상화폐'의 일종으로 재산적 가치가 있는 무형의 재산이라고 보아야 한다고 판시한 이래(대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결 참조), 하급심 법원에서는 가상자산이 재산상 가치가 있는 무형의 재산으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다고 판단하고 있다(서울남부지방법원 2018. 10. 18. 선고 2018고합182 판결 등 참조).
  • 따라서 디파이 프로젝트의 경우 그 운영 방식이 이용자들에게 백서나 텔레그램 등 소통 채널을 통해 사전에 알린 것과 전혀 상이하거나 애당초 그와 같은 방식으로 관련 서비스를 운영할 계획 또는 능력이 없었음에도 이를 기망하여 이용자들로부터 가상자산을 전송받은 경우 관련자들에게는 사기의 죄책이 성립할 수 있다. 
  • 한편, 최근 대법원은 가상자산 거래소 운영자들이 거래소에서 사용 중인 가상자산 거래시스템상 차명계정에 허위의 원화 포인트 등을 입력한 행위가 형법 제232조의2에서 정한 '위작'에 해당한다고 보아 해당 행위가 동조의 사전자기록위작죄에 해당한다는 원심 판결을 긍정한 바 있다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 판결). 이에 따르면, 소위 탈중앙화 거래소의 운영주체가 이용자들이 거래를 위해 전자지갑 등에 미리 충전해 둔 가상자산 수량을 허위로 입력하는 등의 경우 동일한 죄책이 성립할 수도 있을 것이다.
  • 그러나 탈중앙화 거래소의 경우 이용자들간 가상자산 거래는 P2P 방식으로 이뤄지고 그와 같은 거래내역은 이더리움 등 블록체인 시스템에 등재되어 실시간으로 추적 가능할 것이므로 위와 같은 위반행위가 실제로 문제되는 상황을 쉽게 상정하기는 어렵다고 생각된다.

 

    마) 외국환거래법위반죄

  • 수년전부터 국내/외 중앙화된 가상자산 거래소들간 주요 가상자산들의 거래가격에 일시적으로 상당한 괴리가 발생한 경우 가상자산의 해외 전송 등을 이용해 소위 무위험 차익거래를 실현하려는 시도가 다수 있었다. 이와 관련하여서는 외국환거래법 제8조 제1항 본문 위반에 의한 미등록 외국환업무로 인한 외국환거래법위반죄, 소위 불법 환치기 해당 여부가 문제되어 왔는데, 수사당국은 원화 등 환전, 송금 등이 매개되지 아니한 채 오로지 가상자산의 해외전송 등만 문제된 경우에는 외국환거래법위반에 해당하지 않는다는 입장을 취하고 있는 듯하다.164) 대법원 판결서 인터넷 열람시스템을 통해 살펴보더라도 지난 2년간 가상
    화폐 또는 가상자산 및 외국환거래법 키워드로 검색되는 판결은 총 15건이 존재하는데, 그 중 유죄가 인정된 사례는 모두 원화 등의 환전, 송금 등이 결부된 사안에 관한 것이었고 오로지 가상자산의 국내/외 전송만 문제된 사례는 찾아볼 수 없었다. 오히려, '가상자산을 매개로 하는 무등록 환전의 위법성에 대한 사회 일반의 인식이 뚜렷하게 형성되어 있지 않았다'는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 삼은 판결은 여럿 존재하였다(수원지방법원 안산지원 2019. 5. 15. 선고 2019고단383 판결, 인천지방법원 2018. 10. 17. 선고 2018노1634 판결 등).
  • 위와 같은 수사당국의 입장과 법원의 태도, 그리고 디파이 프로젝트의 경우 기존 중앙화된 가상자산 거래소 서비스 등과 비교하여 오로지 가상자산 그 자체의 전송 등만 이루어지는 비중이 훨씬 높아 보이는 점 등을 고려할 때, 이와 관련하여 외국환거래법위반 등의 문제가 발생할 가능성은 높지 않다고 판단된다.165)
    • 165) 다만, 테더(USDT) 등과 같이 발행주체에게 요청시 이를 법정화폐 등으로 지급받을 수 있는 스테이블코인의 경우 이를 매개로 한 국내/외 전송 행위에 대해서까지 외국환거래법위반 해당 여지가 완전히 배제되기는 어렵다고 생각된다. 이에 대해서는 향후 금융당국과 수사당국, 나아가 우리 법원이 어떠한 태도를 취할 것인지 주의깊게 살펴볼 필요가 있을 것이다.

 

    바) 유사수신행위의 규제에 관한 법률(이하 '유사수신행위법') 위반죄

  • 종래부터 ICO 등 가상자산을 통해 자금을 조달하려는 주체들의 행위와 관련하여 자주 언급되었던 문제 중 하나로 유사수신행위법위반 이슈가 있다. 유사수신행위법 제2조는 유사수신행위를 다른 법령에 따른 인가ㆍ허가를 받지 아니하거나 등록ㆍ신고 등을 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 행위로서 ① 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 행위 , ② 장래에 원금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 예금ㆍ적금ㆍ부금ㆍ예탁금 등의 명목으로 금전을 받는 행위, ③ 장래에 발행가액 또는 매출가액 이상으로 재매입할 것을 약정하고 사채를 발행하거나 매출하는 행위, ④ 장래의 경제적 손실을 금전이나 유가증권으로 보전하여 줄 것을 약정하고 회비 등의 명목으로 금전을 받는 행위라고 정의한 다음, 누구든지 이와 같은 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다(동법 제3조).
  • 가상자산 투자 등과 관련하여 투자자들로부터 특정 수준 이상의 수익률이 보장된다거나 원금손실위험이 없다는 등으로 약속한 다음 불특정 다수로부터 원화 등 금전을 받은 경우 유사수신행위법위반으로 의율된 사례는 많다. 문제는 지급받거나 지급한 대상이 오로지 가상자산인 경우다.
  • 우선, 가상자산(스테이블코인 포함)이 위 규정상 '금전'의 개념에 포함된다고 해석하기 어렵다는 점은 앞서 대부업법의 적용 여부와 관련하여 살펴본 바 있다. 그런데, 이와 관련하여 비교적 최근에 선고된 항소심 판결 중 유의미한 것이있어 소개하고자 한다.
  • 서울중앙지방법원 2019. 1. 9. 선고 2018노2816 판결은 "(가상자산) K는 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장 및 거래가 가능하도록 한 이른바 '가상화폐'의 일종이다(대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결). 이와 같은 K의 성질, 이 사건 투자자들은 오로지 이 사건 사업에 투자할 목적으로 K를 구매하면서 그 구매 자금을 투자금으로 인식하였던 점, 이 사건 사업의 수익 실현 절차는 K의 취득만이 아니라 취득한 K를 실물 화폐로 환전하는 것까지 예정하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 사업은 투자금 및 수익금을 산정하거나 수수하는 단위 내지 매개로서 K를 활용하였을 뿐 그 실질은 금전의 거래라고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 사업에 대한 투자 모집은 유사수신행위법 제2조에 정한 '자금을 조달'하는 행위에 해당(한다)"라고 판시하였다.
  • 위 하급심 판결은 가상자산의 일반적인 성격뿐만 아니라 투자자들이 해당 사건에서 문제된 가상자산을 구매하면서 지녔던 인식과 관련 사업에 예정된 수익실현 절차상 위 가상자산을 실물 화폐로 전환하는 것까지 예정되어 있는 점 등을 종합적으로 고려한 다음, 이를 매개로 한 투자의 실질은 금전에 거래라고 봄이 타당하고, 그와 관련한 일련의 행위 역시 유사수신행위법 제2조 상의 자금을 조달하는 행위에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 위 하급심의 해석론은 해당 사건의 구체적인 사실관계 및 문제된 특정 가상자산과 관련한 투자자들의 인식 등을 두루 고려하여 관련 거래를 그 실질에 맞게 금전의 거래로 본 것인바, 이는 비교적 합리적이라고 생각된다. 그러나 이 판결의 법리가 그와 같은 특수한 사정이 없는 모든 경우에도 일반적으로 적용될 수 있다고 보기는 어렵다. 따라서 디파이 프로젝트 중 스테이킹 시 일정 비율의 수익률을 제시하는 경우 단지 그러한 이유 자체만으로 유사수신행위법상 금전의 거래에 따른 자금의 조달에 해당된다고 볼 수는 없다고 판단된다.
  • 한편, 대법원은 유사수신행위법의 입법목적 및 위 법률 규정상 '출자금'이라는 용어의 의미에 비추어 보면, 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금의 수입은 이를 출자금의 수입이라고 보기 어렵고 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 시제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 이를 위 법률에서 금지하는 유사수신행로 볼 수 있다고 판시한 바 있다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결). 
  • 이에 따라, 최근 선고된 하급심 판결 중에는 위 대법원 판결을 직접 원용하면서 해당 사건 피고인들이 투자자들로부터 받은 투자금으로 실제로 비트코인을 매입하고 그 비트코인으로 F 코인을 매입하여 해당 투자자의 E 계정으로 입금한 점, 비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장 및 거래가 가능하도록 한 이른바 가상화폐의 일종으로 별도의 시장을 형성하여 거래되고 있고, F 코인 역시 가상화폐의 일종으로 2018년 1월 경 미국에서 거래소의 폐쇄조치를 받기 전까지 재산적 가치를 인정받아 시세를 형성하여 온 점, 투자자들은 위 거래소 폐쇄조치 전까지는 자신들의 E 계정에 있는 F 코인을 자유롭게 처분할 수 있었던 것으로 보이는 점, 투자자들이 투자금의 대가로 취득할 당시 F 코인의 가치가 투자금에 비하여 현저히 낮아 F 코인의 거래가 가장된 것이거나 실질적인 가치가 없는 것이었다고 볼 만한 사정은 없는 점 등을 위 법리에 비추어 보면 피고인들이 투자자들로부터 상품의 거래를 가장하거나 빙자하여 실제 상품거래 없이 오로지 자금만을 수입한 것이라고 볼 수는 없다고 판시한 것이 있다(광주지방법원 2019. 8. 14. 선고 2019노1056 판결).
  • 위와 같은 법리 등에 비추어 볼 때, 스테이킹의 대가로 다른 가상자산이 주어지고 그러한 가상자산 역시 어느 정도의 거래성 등 경제적인 가치가 존재하는 경우 이를 두고 유사수신행위법상 출자금을 받은 행위에 해당한다고 보기도 어려울 것으로 사료된다.

 

    사) 정리

  • 위와 같이, 지난 수년간 가상자산 관련 행위와 관련하여 형사적 규제가 적용된 사례는 상당히 많다. 그 중 대부분은 그 발행주체가 투자자들에게 약속한 것과 전혀 상이하거나 이들에게 사실과 다른 정보를 제공하여 기망하는 등의 행위를 하여 사기나 사전자기록위작죄 등에 해당하거나 혹은 일정 수준 이상의 수익 내지 원금 등을 보장한 채 가상자산을 매개로 한 자금을 조달하여 유사수신행위법위반 등에 해당하는 경우이다. 이러한 유형의 범죄들은 디파이 프로젝트의 운영주체들에게도 그대로 적용될 수 있을 것으로 보인다. 그러나 그러한 적극적인 기망 행위나 수익 내지 원금 등의 명시적인 보장 없이 단순히 디파이 프로젝트를 운영하였거나 그와 관련하여 가상자산을 지급받았다는 사실 그 자체만으로는 지금으로선 형사처벌의 대상이 될 가능성은 희박하다고 사료된다.

 

  3) 소결

  • 앞서 상술한 바와 같이, 현재(혹은 근래에) 디파이 프로젝트 혹은 그에 부수하여 발행되는 스테이블코인 등과 관련하여 적용 여부가 확실시되는 것은 특정금융정보법 정도에 불과하다. 또한, 디파이 프로젝트 등에는 지금까지 가상자산 관련 행위와 관련하여 활발히 적용되어 온 사기, 유사수신행위법위반 등 형사적 규제가 그대로 적용될 수 있을 것으로 보인다. 이와 같은 상황에서 관련 비즈니스를 수행하는 여러 이해관계자들은 자신이 직면할 수 있는 법적 리스크 등을 예측하기 어렵고 법률전문가의 입장에서도 추상적인 위험성의 고지 외에 유의미한 의견을 제시하기 곤란할 수밖에 없다. 또한, 이는 위 산업에 종사하는 이
    해관계자들의 신속한 의사결정을 방해하거나 때로는 이를 포기하도록 하여 궁극적으로는 관련 기술 및 산업 등의 발전 자체를 저해할 우려가 있어 시급한 개선이 요구된다. 이에 최근 그 방안 중 하나로 활발히 언급되는 것이 소위 가상자산 업권법 제정론인바, 이하에서는 이에 관하여 살펴본다.
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